五、民主与法治的平衡 一个永恒的难题 美国最高法院多数派的裁决受到了自由派的广泛批评和质疑。有人嘲笑说，5位保守派大法官在这次总统选举中投了小布什两次票：一次在11月大选中，一次在12月的裁决中。批评主要集中在司法对政治的干预和对民主原则的违反。 在美国，选举问题是一个政治问题，而根据美国“伟大的首席大法官”马歇尔留下的宪政遗产，法院一般不应介入政治问题。但人民的选举权乃是人民的一项根本的宪法权利，当整个问题涉及人民的选举权时，法院是否应该介入？如果按照沃伦法院在著名的贝克诉卡尔案（Baker v.Carr）中确立的先例，介入似乎理所应当。（最高法院在该案中裁定，各州议员选区划分中的代表性不平衡问题不仅仅是政治问题，也是公民宪法权利的平等保护的法律问题，因此法院有权干预。）但问题是，伦奎斯特法院一向以保守著称，奉行司法克制哲学，它的介入难免有党派倾向之嫌，有损司法独立的美名，因此，有论者甚至认为这次大选“开创了由联邦最高法院裁决总统大选争议的先例，打破了美国宪政中三权分立的神话”。 这个评论可能过于绝对，因为这里涉及到一个判断标准的问题。抛开党派政治因素不谈，如果认为60年代沃伦法院对贝克案的判决是正当的司法干预，有助于美国民主制度完善，那么同样道理，也很难说大选案不是正当的司法干预、不有助于美国大选政治的稳定，因为按传统的标准，两者分别涉及州议员的选区和总统选举的地方选票问题，都是不适合联邦司法解决的地方政治问题，因此不能因为是开明派的干预就说是正当，保守派的干预就是越权。（据盖洛普民意调查显示，在审理布什诉戈尔案之前，超过70%的被访问者[包括小布什和戈尔阵营的人]认为最高法院是解决选举纠纷最值得信赖的机构，并且能够对案件作出公平判决。最高法院判决后第二天的一项民意测验显示，80%的民众准备接受小布什为他们的总统。） 同样需要指出的是，仅就形式而言也是五十步笑一百步，半斤八两，因为佛罗里达最高法院人工计票决定在先，联邦最高法院的裁决在后。一位美国教授的评论可谓一针见血：最高法院的“非法”不过是对佛罗里达高院“非法”的反击。如果在原则上认可佛罗里达高院司法干预的合法性，就很难不赞成联邦最高法院干预的合理性，因为总统选举人的产生显然与宪法及联邦法律密切相关。（国内知名美国宪政学者张千帆教授也认为：“因此，问题并不在于法院是否应该干预，而是究竟哪个法院应该干预，并且其决定应被作为最终决定而获得尊重。”他认为佛罗里达高院比最高法院更适合。摘自《论美国总统大选的宪政问题》，原载《中外法学》，2001年第4期第415页。）唯一可以指责的是，伦奎斯特法院一向保守，主张限制联邦权力，强调限制平等保护条款的适用范围，突出保护各州的权力，而它在大选案上的态度有悖它的基本司法理念。 在这次选举纠纷处理过程中，政治化倾向显而易见。州务卿哈里斯（哈里斯本人同时还是共和党在佛罗里达竞选委员会的两主席之一，因为这次选票争议，她一时成为全国性人物，在2002年美国国会选举中顺利当选为众议院议员）与棕榈滩等县选举委员会之间的选举法权限之争，佛罗里达最高法院对哈里斯决定的两次否定，联邦最高法院决定的泾渭分明，都显示出党派意志的较量。为此，《纽约时报》（New York Times）的著名外交专栏作者托马斯·弗里德曼（Thomas L.Friedman）甚至表示：“戈尔先生（Mr.Gore）为美国人民挨了一枪子儿。这打在美国人民胸口的一枪是最高法院的5位保守派大法官放的，他们出于政治的动机裁定布什为总统。”不过，所有这些政治较量都限于对法律的不同理解和法律漏洞的利用，基本上没有背离法律本身。讨论这一司法大战在多大程度上是一种纯粹的法律之争，在多大程度上是一种党派之争，并没有多少实际意义。 如果我们接受丘吉尔的看法，承认民主只是与独裁之间选择中的一种“两害之间取其轻”的制度的话，那么，我们似乎同样也应该接受哈佛大学法学教授尤格（Robert Mangabeira Unger）的见解：“就所涉及的社会方方面面而言，与人寿保险和自由主义本身一样，法治只是从恶劣环境中寻求的最佳结果”，因此，实在没有必要把法治理想化。司法独立应该理解为一种制度上的独立，即不依赖于任何其他政府部门或党派而存在，理解为对法律的忠诚而非党派政治的顺从。法官并不完全是“众人皆醉我独醒”的超凡脱俗之辈，法院也不可能是不食人间烟火、不受各种思潮观念渗透和影响的孤立存在。不同的法官有不同的政治哲学，它们构成了其理解和解释法律的基本框架。完全客观中立的法官只存在于书生的法律王国之中。 那么，联邦最高法院多数派“迫不及待地介入此案”的作法是不是“打破了自己传统的保守主义立场”？他们的决定是不是“不言而喻”的“政治性决定”呢？似乎很难十分肯定，这从判决书中五花八门的意见中可窥一斑。这个判决书一共分成六个部门，一个多数意见，一个附合意见，四个不同意见，其中只有一个是三位大法官一致同意，其余三个不同意见都是双重异议。 裁定佛罗里达高院的做法违宪的是7名大法官，其中包括两位开明派大法官布雷耶和苏特。他们认为，佛罗里达人工重新计票一案的确涉及了联邦宪法和联邦法律问题，宪法明确规定由各州议会制定产生总统选举人的方式和程序，并给予选民的投票权以及行使方式以平等的法律保护。由于佛罗里达最高法院的判决未能提供一个“符合联邦宪法最低要求的”统一的计票标准，同样的选票会得到“不平等的衡量”。这里的问题不是人工计票是否可以拖延，而是人工计票的不同标准是否损害宪法的平等法律保护原则。但这一理由在自由派批评家看来非常荒唐可笑，因为佛罗里达一共有67个县，有着不同的投票形式，根本不可能存在着统一的计票标准，只能是根据各县不同的选票形式和投票方式来决定选票是否有效。 需要特别指出的是，最高法院裁决本身并没有下令停止人工计票。像美国任何一个上诉法院一样，最高法院只专注于原审法院作出判决的方式是否符合法定程序或联邦宪法和法律，从而保证审判没有法律上的错误，因此，它只是将案件发回，要求佛罗里达高院重审，并作出与最高法院法院意见相符合的决定。显然，这是根本不可能的，因为它作出判决的时间（12日晚上10点）离它认为合法的选票统计截至时间（12日）只剩下两个小时，这实际上断绝了佛罗里达高院采取任何补救行动的可能性，也断绝了戈尔的最终希望。这种做法似有“不诚实”（intellectual dishonesty）之嫌，但却是最高法院的唯一选择，因为它可以辩称，它只是对法律程序而非总统选举问题作出了其权限范围内的判决。此外，确认12月12日为截止日期的并不是最高法院，而是佛罗里达议会根据联邦有关法律制订的选举法确定的。 布雷耶和苏特两位自由派大法官虽然在人工计票案具有宪法性的问题上与多数派站在一起，但他们认为联邦最高法院不必死守12月12日截至时间，而应该允许佛罗里达建立统一的计票标准，并在12月18日选举团投票前完成人工计票即可。他们的这一异议得到了史蒂文斯和金斯伯格两位大法官的部份同意。 真正一致的异议是由史蒂文斯大法官提出，布雷耶和金斯伯格大法官加入。针对多数派大法官的说法——佛罗里达高院的决定改写了佛罗里达的法律，史蒂文斯认为佛罗里达高院的决定不过是解读州立法机构的立法。更重要的是，美国宪政实践的传统一向是，在涉及州法的含义时州最高法院的有关决定是最终裁决，因此联邦最高法院不应介入。在结论中，他甚至上纲上线道：“法治的真正支柱在于对执法者的信心。时间会有一天愈合今天的判决给这一信心所造成的伤害。但是，有一点是肯定：我们或许永远无法百分之百地确定，到底谁才是今年总统选举的赢家，但确定输家却显而易见，那就是这个国家对法官作为法治无私的守护神的信心。”（值得注意的是，史蒂文斯是共和党人福特总统任命的，一向被认为是倾向共和党的保守派，但这次却成为坚决反对最高法院决定的异议者。显然，保守派和开明派的分类并不十分准确，同时也说明指责最高法院这一决定完全受党派利益支配，根据并不充份。）史蒂文斯和金斯伯格的异议主要强调不应该质疑佛罗里达高院对州法的解释，它并没有改写法律。 在所有的异议中，以布雷耶大法官的异议最为突出，因为他从根本上认为这是个政治问题，具有不可司法性。由此看来，除了布雷耶外，其余的大法官都认为佛罗里达选票争议是可以由司法管辖的，分歧只在于是由州还是由联邦司法管辖。 尽管最高法院最终进行了干预，但实际上这一干预相当勉强。在法院意见书的结尾部份多数派大法官不得不这样表白：“没有人比本法院的成员更明了司法权的根本限制（the vital limits），在尊重宪法的设计——通过他们的立法机关让人民并由政治来选择总统——方面没有人比本院更坚定。但是，当诉讼双方启用诉讼程序后，我们就必须处理诉讼中的联邦以及宪法问题，这是我们义不容辞的责任。”

很难说保守派大法官因为党派利益改变了他们司法克制观念。因为，正是通常被认为是保守派的三位大法官强调，应由佛罗里达议会而不是州最高法院处理整个选举事宜。他们还指责州最高法院在审理整个案子时不是在解释州法，而是在重新创制州法。首席大法官伦奎斯特、大法官斯卡利亚和汤马斯3人在支持裁决的附加意见中指出：按照佛罗里达法律，只有那些标记清楚的选票才是有效票，而佛罗里达最高法院允许人工计算标记不清选票的作法违反了佛罗里达的立法。本来。这虽然只涉及到佛罗里达内部的分权问题，但本案涉及的却是总统选举这一事关联邦的大事，属于宪法第2条规定的内容。因此，他们才不厌其烦地从法理上说明，在选票汇总上报的截至日期和所谓“合法选票”（legal voter）问题上佛罗里达最高法院如何违反了佛罗里达有关选举的法律和宪法第2条。其次，从技术可行性上说，要在12日之前完成重新计票是根本不可能的。 在判决意见书中，需要特别注意的是布雷耶大法官的异议。通过对总统选举问题的宪法史考察，他强调，布什诉戈尔案涉及的是一个不可司法的政治问题，因为“美国宪法的制定者和（制订1887《总统选举人条例》的）1886年国会作出的决定，都是尽可能地减少最高法院在解决总统选举难题上的作用，这既明确又明智。对国会来说，解决选举纠纷难题可能是非常棘手和困难，但是，作为一个政治机构，它比非民选的最高法院更准确地表达了人民的意愿，而人民的意愿正是选举的意义所在。”在结论中布雷耶写道：“我担心，为使这一久拖不决的、令人烦恼的选举过程有一个明确的结果，我们没能充分注意到有必要‘制衡我们自身权力的行使’，‘我们自我约束意识’”。他还援引著名大法官布兰代斯（Louis D.Brandeis）关于司法克制的名言：“我们要做的最重要的事是什么都不要做。”（The most important thing we do is not doing）他认为“最高法院今天所做的其实并不应该做”。布雷耶的看法是最高法院应当进行自我约束，驳回案件而不触及其实质问题。应该说，布雷耶的观点有相当强的合理性和理论上的说服力。 此外，还有一个利益冲突是否应该回避的问题。其背景原因是，已有几位最高法官大法官表示近期将退休，这意味着不论谁上台，新任总统都会提名自己信任的人选出任大法官。而大法官自身，不论是开明派还是保守派，当然都希望有志同道合的同僚，这样一来，他们在大选案中就与自己的这一利益搅和在一起，这很可能是保守和开明两派如此泾渭分明的一个主要原因。所以，从利益回避的角度来看，最高法院似乎也不应该接这个案子。（自由派批评家还指出，大法官斯卡利亚的儿子工作的律师事务所恰好是替小布什在最高法院辩护的那一家，而大法官托马斯的太太则在著名的保守派思想库传统基金会[heritage foundation]工作，负责为小布什政府特色合适的官员人选。） 可是，为什么这些观点曲高和寡、无人喝彩呢？这就是现实政治在起作用。俗话说国不可一日无君，“民主”的美国也同样如此。如果让民选的州议会或国会来决定总统人选，如果每一张选票都要由人工重新精确统计，这样的话要折腾到何年何月？在宪政危机的压力面前，民主的逻辑难免显得有些苍白无力。有人评论说：“从宪政秩序的角度来看，最高法院可能帮了国家的大忙；从法律推理来看，最高法院的这个决定很糟。一句话，最高法院的决定产生了秩序，却没有法律。（the Court's decision produced order without law）”因此，你可以说布什诉戈尔案的裁决是一个糟糕透顶的司法判例，极大地损害了司法部门公正独立的形象；你也可以说最高法院果断介入计票争端，成功地化解了一场因总统难产导致的宪政危机；你可以说每一张选票都代表了民众的心声，停止重新计票实际上等于忽视了民主原则；你也可以说遵循宪政法治的规则和程序比“顺从民意”更为重要，共和制比民主制更为根本。对此，主要看评论者的个人偏好，是一个见仁见智的问题。但有一点可以肯定，这场司法大战着实让世人看到了美国民主的成就与局限、美国法治的成功与遗憾。 此外，在这场世纪大案的裁决过程中，大法官之间不同意见畅所欲言、激烈交锋，让人们领略了美国法治的华彩篇章。一位中国学者虽然对美国最高法院的判决略有微辞，但仍然赞扬道：“我们看到一个独立与公正的司法机构对于保证民主选举的完整与可靠是至关重要的，而司法公正的重要保障即在于司法程序本身必须是一个自由、平等与公开的说理过程，其中每个法官（不论是几“品”，有没有官衔）都可以不受压制、毫无顾忌地表达自己对宪法与法律的观点，而他（她）的任何法律意见——无论是多么智慧或荒谬——也都将受到法学界同行、学者乃至整个社会与历史的无情检验。” 经历了36天的诉讼大战后，戈尔在承认败选的演说中所表现的君子风度和对宪法法治的尊重让人们再一次领略了美国法治的精彩和无奈。他说：“现在最高法院已经说话。尽管我不同意法院的判决，但我接受它。”这句话充份显示出最高法院在美国人心目中至高无上的权威地位：它作出的判决可能会出错，可能会不被失败者内心认可，但却会被无条件地接受。 针对戈尔的认输讲话，《纽约时报》专栏作者托马斯·弗里德曼有精彩的评论。尽管他认为最高法院的判决带有政治倾向，但他却深信，美利坚民族对宪政法治的信仰是美国强大的关键，因为“判决的失败者接受法治以及法治背后的制度为最终的、合法的原则”，“只有通过这种方式，只有当我们重申我们对法律制度的忠诚，甚至即使它对我们不利时，制度才能长存、改进并在失误中总结教训”。弗里德曼认为，美国成功的秘密不在于华尔街，也不在于硅谷；不在于空军，也不在于海军；不在于言论自由，也不在于自由市场。真正的秘密在于长盛不衰的法治及其背后的制度。正是这种制度使每一个人可以充份发展而不论是谁在掌权。美国真正强大的力量，在于“我们所继承的良好的法律与制度体系——有人说，这是一种由天才们设计使蠢才们可以运作的体系。” 弗里德曼的评论赞扬了美国法治的精彩，但却回避了美国制度中的非民主成份。这次大选使美国选举制度中的几个不够民主的问题暴露无遗：正是选举人制和赢家通知的原则，致使戈尔在领先对手50多万张选民票的情况下功亏一篑；而正是由于非民选的最高法院而不是民选的国会的干预，戈尔失去了最后的一根救命稻草。因此，一个根本性的问题是，这一在200多年前因为妥协而形成的总统选举人（选举院）制度是否仍然适合今天的美国社会？很显然，如果没有选举人制，就不会有这场惊天动地的选举诉讼大战。这一制度的不民主成份（来自小州的选举人的代表性远远不及来自大州的选举人）显然与今天很多美国人所信奉的民主观念格格不入，而赢家通吃的选举原则也远非欧洲大陆比例代表制那样公平。但因为选举人制有利于小州，赢家通吃则有利于两大党轮流执政，不让第三党在全国范围内有任何可能的成功机会，这些问题在美国目前的政治框架中根本没有改革的可能性。一百多年来，有关废除或修改选举人制的方案和法案成百上千，但皆无一例外胎死腹中。虽然有严重的问题，但美国的总统选举制度却依然充满活力，长盛不衰，就如同参加一场极具魅力的体育比赛一样。显然，对于任何一种政治制度而言，重要的不是完美无缺，而是经久耐用，符合国情民意。多少具有讽刺意味的是，并不相信民主万能、也没有对其选举制度进行“民主改革”的美国政府却不遗余力地在世界各地倡导和推动民主！ 另就程序问题即投票的方式而言，美国的总统选举制度也存在很多不公正的地方。在美国，选举完全是地方的事务，富裕的县可以不断更新其投票设备，尽可能减少误差，贫穷的县却没有办法做到这一点，投票设备陈旧，容易出错。因此，投票方式的差别实际上反映了经济上的贫富差别所带来的政治表达权益的差别。以打孔机和光学扫描仪为例，用前者投票，其出错而无效的机率比后者高三倍。而民主的程序则要求所有合格的选民应该有平等的投票条件和环境，他们的选票也应该得到同样的准确统计。 因此，人们不禁要问，不论从内容还是从程序而言，当美国人连自己国家的选举制度都没有办法民主化时，它还能成为一个有意义的民主的榜样和民主价值的倡导者吗？ 　

第二十八章 美国政府为何总跟微软过不去？ ——美国诉微软案(2001) 　 美国政府和19个州联合起诉微软公司一案（United States v.Microsoft Corp）是20世纪美国最大的反垄断诉讼，举世瞩目，毁誉参半。这是一场涉及现代科技、市场机制、法律制度和政府反垄断政策的司法大战，案情空前复杂。尽管微软最终免遭分拆，逃过一劫，但这场官司涉及到的诸多复杂问题仍然值得思索和探讨。 　 一、政府适度干预的理论假设 可能有人会纳闷，比尔·盖茨（Bill Gates）白手起家创业，既无政府资助，又无特许专营权，凭本事研制出视窗（Windows）操作系统和应用软件，缔造了一个成就非凡的软件帝国，使电脑从当年深奥莫测的庞然大物变成今日寻常百姓家中的必备工具，使微软成为推动美国“新经济”增长和高科技股市腾飞的火车头之一。对这种国家级“有突出贡献”的企业家和私营企业，政府不但不表彰奖励，树立个“信息业学微软”之类的典型，反而却恐吓打压，甚至放话要把微软一刀两断。美国政府是不是吃饱了撑的？再说了，在市场经济体制下， 政府到底凭啥瞎插手市场竞争和高科技企业之间掐架的事儿呢？ 多年来，美国的一些思想库和智囊团一直热衷于向俄罗斯和中国的学术精英兜售那种彻底取消政府干预、实行自由放任市场经济的灵丹妙药，但其实，那只是“空想资本主义”的神话。诺贝尔经济学奖得主、曾任世界银行副行长的美国经济学家斯蒂格利茨（Joseph E.Stiglitz）有句名言：“亚当·斯密看不见的手，就是皇帝的新衣。之所以看不见，是因为本来就不存在。”（转引自崔之元著：《“看不见的手”范式的悖论》，北京经济科学出版社，1999，第16页。）这道理很简单，假设最初人为地设置了一个完全公正平等的市场竞争环境，但要不了多久，优胜劣汰的市场规律就将起作用而消灭自由竞争，形成垄断竞争和寡头垄断。换句话说，资本为了谋求最高利润，天生具有垄断的倾向。这样，当“市场失灵”时，政府的适度干预和调控显然具有一定的必要性。 理想化的政府宏观调控政策，应当是一方面鼓励自由竞争，优胜劣汰，企业兼并，形成具有强大竞争力的规模经济；一方面又要挥舞反垄断大棒，惩罚那些滥用垄断力量阻碍竞争的企业，维持一个相对公平的市场竞争环境。市场经济的核心就是竞争，没有竞争市场就会失去活力，而反垄断法规则是市场经济的坚强后盾。当然，这种理想化的政府宏观调控政策和反垄断法规只是一种纯粹理论上的假设。 美国的反垄断法早在100多年前就已出台，要是细抠日子，那还是在革命导师列宁做出帝国主义必然走向垄断和腐朽的著名论断之前。19世纪末，美国社会正处在马克·吐温笔下那种经济繁荣、世风日下、政治腐败的“镀金时代”，随着全国性铁路网以及电报和电话通讯系统的建成，市场竞争已彻底打破地域限制，一些大公司掠夺成性，不择手段，在商业竞争中无所不用其极，迅速发展为富可敌国的超级托拉斯垄断集团。与此同时，无数中、小型企业遭到被挤垮或被兼并的命运。 美国公众对托拉斯垄断集团降价倾销、操纵市场、大鱼吃小鱼等商业招术以及垄断集团用金钱左右政治的腐败现象深感不安。在历来讲究分权和制衡的政治文化环境中，美国人对任何单一的、难以挑战的权势都具有先天的戒备和疑虑，必欲除之而后快。为了抑制垄断豪强的势力，维护市场经济和民主政治的规矩，保障消费者的合法权益，在美国社会各界的强烈呼吁和压力下，美国国会于1890年以一票之差通过了《谢尔曼反垄断法》（Sherman Antitrust Act of 1890）。此法案因由参议院共和党参议员约翰·谢尔曼（John Sherman）牵头而得名。 谢尔曼反垄断法的第一部份禁止企业以托拉斯的形式联合起来施行贸易限制，第二部份禁止企业的垄断行为和垄断企图。美国国会后来又先后通过了克莱顿法（Clayton Act)、罗宾逊-帕特曼法（Robinson-Patman Act）等一系列反垄断法规，禁止有可能形成垄断的兼并和收购行为，禁止使用价格歧视手段挤垮竞争对手，禁止不公平的竞争方法或欺诈性行为。 可是，究竟什么是垄断行为？什么是不公平的竞争方法？什么是欺诈性行为？为啥一家企业仅有垄断企图但尚无垄断行为也会受到起诉？对于这些复杂的经济和法律问题，联邦法院和国会也是一脑门子浆糊。一百多年来，美国最高法院的判例和国会通过的反垄断法规从未对这些问题给过一个清晰明确、令人满意的定义和解释。对此，美国联邦储备委员会总裁格林斯潘（Alan Greenspan）曾经毫不客气地直言：“这个国家的整套反垄断法规，是混乱和无知的大杂烩。” 反垄断法规究竟是不是“混乱和无知的大杂烩”，那是立法部门的事，执法和司法部门可管不了那么多，反正该出手时就出手。第一个撞到反垄断法枪口上的著名大垄断公司是曾在全球石油工业领域不可一世的标准石油公司（Standard Oil，俗称美孚石油公司，属于洛克菲勒财团）。1911年，联邦政府控告标准石油公司垄断石油业，石油大亨不服指控，把官司打到了最高法院，但大法官以9比0票裁定政府胜诉。结果，标准石油公司被强制拆散为34个小公司，石油垄断帝国顷刻间土崩瓦解。 30年代大危机后，主张政府干预的凯恩斯主义风行一时，联邦政府在反垄断领域越来越横。1945年，美洲铝业公司（Aluminum Co. of America）因被控垄断铝业市场，被政府强制拆散。1970年，国际商业机器公司（IBM）因在大型电脑的硬件、应用软件和操作系统三大领域包打天下而被控垄断，这场官司整整打了12年。里根（Ronald Reagan）总统执政后，因科技进步和微型电脑的飞速发展导致信息业格局大变，联邦司法部被迫撤消了起诉。1984 年，美国电报电话公司（AT&T）因被控垄断电信行业，被解体为7个地区性公司。 在美国政府看来，一个建立在法治基础上的、适宜企业迅速发展的市场竞争环境，要比某一家超级垄断公司的成功或被拆散后的命运重要得多。

二、自然垄断何罪之有？ 然而，微软案的难度在于，由于反垄断法本身的含糊性、不确定性以及现代科技和市场机制的高度复杂性，联邦司法部和联邦地方法院实际上并无足够的证据证明下列问题：微软被指控的行为究竟是合法还是非法？微软视窗捆绑浏览器究竟是造福于消费者还是限制了消费者的选择范围？对微软的处罚到底是适当还是过重？拆散微软将会促进竞争还是造成行业标准混乱？ 一些高科技业行家和经济学家认为，微软案与早年的标准石油案和AT&T案等传统型反垄断案有重大区别。如果客观地回顾个人电脑的发展史，人们会发现，微软在个人电脑操作系统领域形成的垄断实际上是因自由竞争、市场开拓、特殊机遇和技术领先而形成的一种自然垄断（Natural Monopoly）。依照反垄断法，美国境内的一家公司若占有某种产品70%以上的市场份额，即被认为具有市场垄断地位，但是，一家公司因技术创新或机遇运气而在市场上取得自然垄断地位并不违法。 1977年，苹果公司（Apple Computer）推出风靡一时的微型个人电脑（微机），开创了电脑发展的全新时代。80年代初，一直将个人电脑视为玩具的电脑巨人IBM终于如梦初醒，决心尽快进军个人电脑市场。可是，因多年来忽视了对微型电脑的研究，一时来不及研制微处理器（CPU）和操作系统这两项核心技术，加上被没完没了的反垄断官司整怕了，IBM决定暂时向技术领先的小公司购买微处理器和操作系统应急。 经调研和论证，IBM决定采用英特尔公司（Intel）开发的8088型微处理器。在操作系统领域，当时领导潮流的是数字研究公司（Digital Research）的CP/M操作系统。为了尽快推出产品，IBM屈尊俯就，登门商讨合作事宜。谁料想，数字研究公司未能把握商机，一上来就开出了高价码，每台电脑按惯例收取授权费200美元，并附加其它条件。IBM见这个小破公司竟然不识抬举，便试探着与MS BASIC语言的总设计师之一、电脑神童盖茨的微软公司商谈合作。 盖茨是何等精明的人物，他立刻敏锐地意识到IBM微型电脑有可能轻易击败苹果电脑，成为真正人手一台的个人电脑，一个巨大的新市场有可能即将出现。一般来说，在新市场开拓初期，技术水平暂时的高低有时并不重要，具有决定性意义的是抢占市场份额并在此基础上创立市场标准。实际上，微软当时并没有操作系统产品，但盖茨迅速从西雅图一家极有创新意识的小公司买来了一个名为86-DOS的操作系统，并借鉴CP/M的优点对86-DOS进行了改进。然后，盖茨向IBM 开出了极有诱惑力的合作条件，即微软完全配合IBM和英特尔的硬件标准和规格，特别设计PC-DOS 操作系统，每台电脑收授权费不到50美元。IBM大喜过望，双方一拍即和。 在当时，对于许多象微软这样的小公司来说，这笔巨额交易足以令人陶醉一生。但令人称奇的是，微软并未被套牢在IBM战车上成为替IBM架桥铺路的马前小卒。IBM的老总原以为他们可以把20多岁的小毛孩儿盖茨玩于掌上，任意摆弄，但最终结果却恰好相反，是自命不凡的IBM沦为替他人做嫁衣裳的倒霉蛋。在律师家庭长大的盖茨对复杂的商业合同法知之甚详、驾轻就熟，在他的坚持下，微软不但保留了PC-DOS软件的独占权，而且可以授权其它电脑硬件厂商使用由PC-DOS略为修改而成的微软MS-DOS。这样，在这场巨额交易中，盖茨洞察先机，神机妙算，使微软在合作中占据了免费搭车、左右逢源、灵活自主的优越地位，为微软未来的腾飞埋下了成功的种子。 1981年，IBM正式推出个人电脑（IBM PC）。凭借电脑巨人的赫赫威名和遍布全球的营销网络，IBM个人电脑一时畅销全世界，全球电脑厂家争先恐后地为IBM电脑开发应用软件，这就使与应用软件紧密相关的微软DOS不费吹灰之力便成为行业标准。苹果的麦金塔（Macintosh）操作系统因与DOS标准不兼容，只能眼瞅着丢失了大好河山。数字研究公司的CP/M操作系统虽然起初比微软DOS1.0 版略胜一筹，但用户要额外花高价购买，所以绝大多数用户自然宁愿使用已预装好的PC-DOS。这样，盖茨奉行“吃小亏占大便宜”的原则，将DOS1.0 版低价与IBM电脑搭配出售，完全是借力发功，使微软一起步就进入了世界上最快的成功之路。 IBM个人电脑占领市场后，因供不应求、价格较贵，给生产IBM兼容型电脑的一帮小公司以可乘之机。康帕（Compaq）、戴尔（Dell）等厂家凭着小公司的冲劲和弹性，抢先推出使用英特尔386微处理器和预装微软MS-DOS并且与IBM硬件标准百分之百兼容的386型电脑，对IBM王朝的霸主地位形成严重威胁，使个人电脑市场出现了春秋战国、五霸七雄的局面。在群雄逐鹿的混战中，IBM因机构庞大、反应缓慢，在几次关键性的战略决战中一败再败，其个人电脑逐渐被挤兑得无人问津；苹果公司因迟至1994年才授权其它电脑硬件厂商可以使用麦金塔操作系统生产苹果兼容型电脑，结果不但痛失抢占市场份额和创立统一标准的良机，而且因独木难撑被挤兑到了破产边缘。 IBM的节节溃败，对依靠IBM发家的微软却没有造成任何负面影响。虽然IBM个人电脑的销售一蹶不振，但与IBM兼容型电脑搭配销售的微软MS-DOS的销量却有惊人增长，使微软DOS家族的标准地位空前稳固。令人叹为观止的是，微软竟然连广告和市场营销都用不着操心，市场占有率不费吹灰之力便自动剧增。因DOS的功能和版本不断升级换代，售价逐年提高，全球电脑厂商预装DOS的授权费象淌海水一样滚滚而来，使微软进入了一种坐地收银、日进斗金、赢家通吃、“想不发都难”的梦幻境界。在微软DOS的沉重打击下，“不识抬举”的数字研究公司兵败如山倒，而当年试图在大型和微型电脑的硬件、应用软件和操作系统等领域都自创标准的美国电脑业老四王安公司，最后只落得个申请破产保护的悲惨结局。 如果有谁认为微软的成功仅靠天降宏运以及合作者和竞争对手的一再失误，那你算是认错了盖茨其人。在电脑软件这块弱肉强食的野蛮之地，盖茨可谓科技天才和商业奇才的罕见统一，他所采用的竞争手段冷酷精明，炉火纯青。 盖茨统帅下的微软一向注重借鉴竞争对手长处和技术突破，更不惜重金网罗天下电脑英才，敏锐地捕捉每一项技术创新，倾全力研制开发最新产品。微软视窗3.0版是图形化操作系统的革命性进步，尽管它只是附属在DOS下的虚拟操作系统，但其图形化的友善操作界面使用户耳目一新，惊喜万分。视窗3.0版上市后流行极快极广，反过来极大地刺激了IBM兼容型电脑的销售和以视窗为最新标准的应用软件开发。但苹果开始控告微软抄袭了苹果电脑的图形化界面，这场官司打了7年之久，最后苹果因苦斗无功被迫撤回起诉。 微软1995年推出的视窗95版和视窗NT版是真正强大而完整的32位元图形化操作系统，它充份支持英特尔奔腾（Pentium）微处理器以及多媒体和网络厂商的硬件功能，使用户得以享受高速运算、多媒体、集成网络、资源管理器、免费互联网浏览器和更加友善的操作界面。当全球电脑用户乐颠颠地不断升级换代时，盖茨一跃而成天下首富。20世纪90年代末，仅有20年短暂历史的微软，其股票在市场的总市值竟然比美国三大汽车公司通用、福特、克莱斯勒的合计总值还高。可以说，现代世界上还没有哪一家企业像微软如此之快地暴富！ 面对微软不可思议的成功和自身在个人电脑硬件业丢人现眼的惨败，IBM大受刺激。蓝色巨人调集科技精英，投入巨额资金，研制开发了OS/2 个人电脑操作系统，试图与微软一争高下。事实证明，IBM不仅低估了操作系统研制周期长、技术高度复杂的困难，而且低估了微软占据市场标准地位后形成的巨大优势。经过多年浴血苦斗，最终因与视窗95竞争的最新版本未能抢先完成研制以及技术质量和市场营销等方面的原因，OS/2 被视窗95杀得一败涂地，一代英豪IBM最后落得个血本无归的悲惨下场，并且创下了全美企业一年内亏损金额的最高记录，令圈内人士扼腕长叹。 微软终于在空前残酷的竞争中杀出一条血路，形成了在个人电脑操作系统领域中自然垄断的局面。

三、捆绑搭配惹祸上门 紧接着，微软又开始将操作系统领域的霸权扩展到其它领域。在推出视窗95的同时，微软凭借其软件开发部门卓有成效的工作和深谙视窗平台应用程序界面（API）的优势，采取借鉴、移植和综合诸家之长的惯用手法，抢先推出视窗95版办公室大全（MS Office）套装软件，将文字处理（Word）、试算表（Excel）、小型数据库（Access ）和幻灯片演示（Power Point）等应用软件捆绑销售，以横扫千军似卷席之势，把当年曾经流行一时、颇有创新意识的WordStar、WordPerfect、Lotus1-2-3、QutroPro、dBase、Paradox等孤军苦战的应用软件杀得落花流水，一举占据了90%的办公室应用软件市场。一时间，在视窗平台上的微软帝国似乎是攻无不克，不可战胜。 俗话说，合久必分，盛极必衰。一向高瞻远瞩、每战必胜的微软在互联网时代一不留神却落伍了。当盖茨的想象力还停留在“让每一个家庭，每一张书桌上都有一台个人电脑”的老黄历时，一匹意识超前的黑马杀了出来。网景公司（Netscape）首先推出的航行家（Navigator）网络浏览器对微软帝国发动了突然袭击。网络浏览器所引发的互联网革命，使个人电脑和微软视窗有可能沦为一种无关紧要的周边设备。有行家预言，因个人电脑崛起而差点儿破产关门的IBM，将会因网络时代对大型电脑服务器（Server）需求的增多而起死回生，而靠DOS和视窗发家暴富的微软帝国，有朝一日将会搂着过时的视窗痛苦地倒毙于信息高速公路之旁。 1995年12月7日，盖茨特意挑选珍珠港事件记念日，正式宣布发起“帝国反击战”。出乎人们意料的是，微软这艘巨型航空母舰竟然象轻捷的鱼雷快艇一样调头迅速，整个公司的经营重点迅速转向互联网业务，灵巧地避开了凶险的冰川，避免了冰海沉船的悲剧，与电脑巨人IBM当年“船大难调头”的被动局面形成鲜明对比。 微软在战略转折中最凶狠的一招，是重祭当年依靠DOS搭配IBM个人电脑抢占市场制高点和创立标准的法宝，把微软网络探险家（Internet Explorer）与视窗捆绑搭配，免费送给所有电脑用户，迅速占领了75%的浏览器市场，使网景生意一落千丈，最后因濒临破产被美国在线（AOL）于1999年收购。 在这一轮浏览器大战中，盖茨虽然精明手辣，挽狂澜于即倒，但却使微软招惹上了有灭顶之灾的反垄断官司。 自推出视窗95后，微软在个人电脑操作系统领域已成为孤独求败的寂寞高手。为了避免出现垄断100%市场的尴尬局面，微软曾在1997年出资1亿5千万美元购买苹果公司股票，为竞争对手输血打气，确保麦金塔操作系统半死不活、有气无力地陪着视窗这个公子在市场上读书。 其实，微软的这个损招儿纯属多余。依照反垄断法，一家公司具有市场垄断地位并不违法——如英特尔（Intel）、思科（Cisco）和波音飞机公司在各自的领域中都处于高度垄断地位，只有当一家公司利用垄断力量阻扼和打压竞争对手进入市场时才是违法。微软的致命把柄，实际上是利用视窗航空母舰的垄断地位为浏览器软件保驾护航，阻碍了技术创新者潜能的发挥。 　 四、傻帽儿才为浏览器付钱 在联邦地方法院庭辩过程中，微软的律师一再争辩说，反垄断法的宗旨是保护消费者的利益，而不是保护在市场竞争中败下阵来的企业，恰恰在这个问题上，控方根本就拿不出任何令人信服的证据来证明微软损害了消费者利益。实际上，由于微软视窗免费附带浏览器功能，迫使网景后来也停止对浏览器收费，大大降低了公众进入互联网的成本，在全球范围内促进了互联网的空前普及，并且使浏览器成为微软视窗不可缺少的标准附设。 微软认为，在视窗上捆绑浏览器是一种功能的集成化，是扩大而不是限制消费者的选择范围。此外，网景虽然在浏览器大战中被微软击败，但并没有溃不成军。如今网景的原班兵马已集结在美国在线旗下，如果真的是身怀绝技，没人能挡得住网景继续与微软竞争。 值得注意的是，功能的集成化和一体化已成为互联网产业的新潮流和新趋势。企业捆绑产品的目的是为了大幅度地降低交易费用。据报导，微软目前投入巨资研制的下一代视窗系统（NGWS），将以语音识别技术代替键盘操作，以XML网络通用语言为核心，改写全部现有应用软件，将移动电话、掌上型电脑、应用软件、数据库搜寻、网络付帐、电子邮件、电子商务、网络电视、网络游戏和电子书籍等整合为一体。这样，互联网已不再是一项技术，而是一种全新的整合和应用，是一种跨平台功能集成和综合。如果说微软以前在视窗巨舰上捆绑搭配了F-16型战斗机，那么这回捆绑搭配的将是载有核武器的B-2型隐身战略轰炸机。 微软的律师认为，企业拥有自行设计产品以及为产品搭配新功能的权利，这本是天经地义的事。难道麦当劳卖汉堡包时不能搭配炸薯条吗？难道福特公司卖汽车时不能搭配空调或音响吗？如果让对高科技一窍不通的政府和联邦法院来决定视窗是否应该搭配创新功能，深受其害的只能是广大消费者。 微软的律师强调，微软并没有利用视窗的优势地位牟取垄断利润和伤害消费者。而消费者的满意程度正是微软为自己辩护的有力盾牌。在市场经济体制下，消费者是自身利益的最佳判断者，视窗垄断地位的形成，从某种意义上说正是消费者自由选择的结果。实际上，微软将各种功能集成为一体的做法确实给消费者带来很大的方便和实惠。根据《华尔街日报》1999年12月的一次民意测验，美国公众心目中最成功、最令消费者满意的十大高科技企业中，微软名列榜首，排名第二至第十的是英特尔、思科等硬件公司。 对于司法部因视窗搭配浏览器而起诉微软一事，多数美国消费者认为政府大概是有点儿毛病。若论质量、功能、技术支持和售后服务，微软探险家与网景航行家相比一点都不差，只有脑袋缺根筋儿的傻帽儿才乐意为浏览器花冤枉钱，养活那个跟普通消费者八竿子都打不着的网景公司去跟微软掐架。 根据美国学者、得克萨斯州大学经济系教授莱伯维兹（Stan J.Liebowiz）的追踪研究，微软公司并不是那种占据垄断地位之后便趁机抬高价格、销售劣质产品、任意伤害消费者的传统型垄断恶霸。恰恰相反，在微软占据垄断地位的文字处理和试算表等应用软件领域，反而出现了功能不断改善和售价大幅度降低的奇特现象。对于这种现象，莱伯维兹教授的解释是，潜在的竞争对手的威胁使微软始终如临大敌，不敢得意忘形。 实际上，一个常常被人们忽视的背景是，鼓捣电脑，开发软件，改进程序，超越自我，是盖茨等微软公司创业人的乐趣和爱好。追求卓越、努力进取的企业家精神，始终是推动微软不断改善软件功能的内在动力之一。当软件完成研制和改进成功地占据市场垄断地位后，由于再生产的边际成本近乎于零，销售价格自然会大幅度下降。

五、创新远重于价格 但是，联邦司法部认为，对微软的起诉虽然是在100年前的《谢尔曼反垄断法》名目下进行的，但问题的焦点并不在“垄断者抬高价格伤害消费者”上。前司法部首席反垄断经济学家鲁宾菲尔特（Daniel Rubinfeld）接受《纽约时报》记者采访时强调：“我们在控告微软时就意识到，对这类案子，经济上的规则已经变了。创新，远重于价格，才是微软案的意义。” 实际上，如果仅仅从短期看，微软赠送浏览器的确让消费者省了钱。但若从长远看，微软把有开拓性和技术创新的小公司踢出市场，实质上是限制了消费者的选择范围，阻碍了有可能使消费者真正受益的技术创新。 谁都知道，微软虽然创造了空前的软件奇迹，但微软本身却恰恰是个缺乏重大技术创新的公司。微软基本上只是个“技术追随者”，而非“技术创新者”，它的多数著名软件产品，如DOS、视窗、办公室大全、网络浏览器等，无一例外都是靠收购或仿制起家的。微软的独家武功是：免费搭车，借力发功，凭借操作系统优势，集模仿和开发于一身，青出于蓝而胜于蓝，效率奇高，后来居上，干啥象啥，见谁灭谁，成为高科技领域中人见人恨的掐架大王。 有人认为，微软实在是太成功了，以致沦为“成功的受害者”（The Victim of Success）。 在高科技领域，企业之间掐架本是家常便饭，微软用的那些损招儿其实大伙儿全用过，如果没发什么大财，损招儿用得再多也是白扯，根本不会有人到衙门喊冤告状。绝大多数技术创新其实也未必真能成什么大气候。微软的毛病在于，虽然既有知识又有钱，但缺少点儿文化和品位，说话口无遮拦，办事咄咄逼人，竞争争得太凶，掐架掐得过猛，动辄把同行照死里掐，结果把事儿闹大了，政府不得不出面干预。 微软案最初只是围绕视窗捆绑浏览器是否违法一事开庭，司法部本意是给微软一个“外科手术式的打击”（Surgical Strike）和一些商业限制，想都没想过要拆散微软。出人意料的是，因微软多年来目中无人，树敌过多，苦大仇深的冤家对手借机报仇申冤，轮番出庭向法官痛说“苦难家史”，幸灾乐祸的电脑业同行落井下石，在公堂上抖落出一大堆对微软极为不利的“变天旧账”，再加上微软傲慢强硬、寸步不让，对任何一项指控均据理力争，甚至反咬联邦政府和法院干预科技创新，结果使案情出现了戏剧性的转变。 根据法官公布的事实判定报告(Finding of Fact)，微软的下列行为触犯了反垄断法规： 第一，微软凭借视窗垄断地位，将探险家浏览器与视窗捆绑搭配，把网景踢出了市场。 第二，苹果选择网景航行家作为预设浏览器后，微软便威胁要取消麦金塔版本办公室大全的授权，结果苹果被迫采用微软探险家作为预设浏览器。 第三，康柏曾与美国在线达成协议，将视窗上的微软网站图标换成AOL，微软便威胁要撤消康柏预装视窗的授权。康柏被迫恢复了微软图标，微软则降低视窗价格回报康柏。 第四，英特尔在1995年发展出一种新的技术规格，但有可能影响视窗的标准，微软便威胁英特尔要削弱对该公司微处理器的支持。英特尔被迫停止了对这项新技术的研制。 第五，升阳公司（Sun Microsystems）开发的Java语言因不受操作系统限制，威胁到微软视窗的垄断地位，微软便开发出只能在视窗下运行的Java版本，干扰兼容性技术创新。 这样，过堂听证逐渐变成对微软的愤怒控诉和声讨，不将微软千刀万剐已不足以平民愤。美国信息产业分析专家罗得·安德利（Rod Enderle）对《华盛顿邮报》记者说，微软案的戏剧性变化就好像是盖茨超速驾车，拿到罚单后心中不服，跑到法庭上去扯歪理，原想免除点儿罚款，结果一不留神竟然收到了一张死刑判决书。 　 六、一拆为二是笨招儿 2000年4月，联邦司法部正式决定，要求法官将微软一拆为二——即一个经营操作系统业务的公司和一个经营应用软件及互联网业务的公司。6月，主审法官杰克逊（Thomas P.Jackson）正式裁决将微软一拆为二，并且规定分拆后的两家公司在10年内不得合并，据说只有这样才能打破微软在操作系统领域的垄断。司法部认为，对微软的惩罚虽然短期内会引起市场震荡，但从长远角度看，广大消费者将会因开放市场竞争而获益。 人们可以高度赞赏法官坚持司法独立、维护公平正义的立场。任何一家企业，甭管它再成功，也绝不能超越于法律之上。可是，将微软一拆为二的过重惩罚，从常识上看是却令人费解的。如果只是简单地将微软一拆为二，实际上并没有解决微软视窗垄断市场的关键性问题。联邦法官和司法部律师至少应当懂得这样一个简单道理：将微软一拆为二后，那个经营操作系统业务的公司仍然会继续处于市场垄断地位，而将这个操作系统公司进一步拆散削弱，在个人电脑操作系统领域开放市场，引入竞争，则完全是天方夜谭。 与石油大王洛克菲勒这种传统型的资本家不同，盖茨是靠知识起家的“知本家”。微软在操作系统领域的垄断，实际上是一种知识垄断和标准垄断。在知识经济时代，有知识肯定有机会赚大钱，有大钱却不一定能玩得转知识，玩得转知识不见得能创立标准。操作系统具有耗资巨大、研制周期长、设计难度高和技术标准对硬件和应用软件影响极大等特点。为了推出视窗95，微软早在1988年就已调集数千名电脑软件精英攻关。如今的视窗2000已是源程序长达四千万行、指令上百万条、空前复杂而艰深的知识集成。这种知识和标准的垄断不是一时半会儿就能轻易打破的。而强迫微软公开视窗2000的全部源程序，那实际上无异于在高科技领域“打土豪、分田地”。 有人举出美国政府当年按地区划分原则拆散AT&T公司开放长途电话业市场竞争的先例支持拆散微软。然而，长途电话业和操作系统完全是两码事。长途电话业因高速度、大容量的光纤通讯网有足够的空余容量，使小公司得以批发大块长途电话时间，然后以低价零售，使消费者因市场竞争而获益。但是操作系统领域的电脑专家几乎一致认为，如今即使政府强迫微软“开放市场”，奉送巨额研制资金，也不可能有哪家公司能在短期内研制开发出价格使消费者可以接受，稳定性和可靠性可与微软视窗媲美、在软件开发业能象视窗一样成为公认的产业标准、在商业上可与微软下一代视窗系统竞争、产品质量受全球消费者信赖并且与现有硬件和软件系统100%兼容的个人电脑操作系统。 新闻媒体和华尔街一度把源代码开放的Linux操作系统炒得很热，似乎Linux有朝一日能够取代微软视窗。其实这只是外行人士的一厢情愿。Linux是UNIX操作系统的版本之一，是一种主要用于中、小型电脑服务器（Server）和工作站（Workstation）的操作系统。换句话说，Linux将会对升阳（SUN）Solaris、惠普（Hewlett-Packard）HP-UX和IBM的AIX等占据主流地位的UNIX操作系统以及微软视窗NT的服务器版本造成一定威胁，对微软专为个人电脑研制的视窗98和视窗2000版本，Linux则很难造成任何值得一提的影响。从易操作性、稳定性、售后技术支持和应用软件支持率等方面看，Linux与微软视窗在个人电脑市场上根本就不是同一个档次的对手。谁都知道，如果没有成千上万的应用软件支持，一个操作系统再好也是白搭。而应用软件支持率极低的毛病，则恰恰是Linux 难以克服的致命弱点。 更为现实的是，在互联网革命时代，无线上网、宽频网络、无硬盘网络电脑等新技术风起云涌，连微软都已做出向互联网全面转进的战略调整，还有哪家公司会傻乎乎地往个人电脑操作系统这种夕阳技术领域里砸钱？即使费劲巴拉地整出了点新玩艺儿，有谁会冒文件不兼容和系统崩溃的危险去更换操作系统？难道只有在操作系统领域人为地制造一种群雄并起、山头林立、标准混乱的竞争局面，让应用软件开发商和普通用户无所适从，才符合消费者的真正利益吗？答案显然是否定的。回首20多年来微型电脑功能以令人难以置信的速度增长以及售价的急剧跌落，微软和英特尔在标准化方面的贡献是不可磨灭的。 　 七、消费者可能沦为冤大头 实际上，假设拆散微软之后市场上出现另一家能与微软竞争抗衡的公司，消费者也未必就能从竞争中获益。根据莱伯维兹教授的估算，如果电脑软件开发商都按两种操作系统标准重复开发功能相同的软件，美国消费者在今后三年的额外花费将高达500亿美元。此外，由于面对新的竞争对手，那个从微软分割出来的专门经营操作系统的公司完全有可能放弃原来的价格限制，大幅度地提高视窗的售价。 针对这一问题，麻省理工学院经济学教授、对日本和东亚经济奇迹以及美国泡沫经济最早的一位批评者克鲁格曼（Paul Krugman）在《纽约时报》撰文指出，微软案的关键并不在于有罪或无罪，而是可行性（Practicality）问题。他认为，即使盖茨违法，也不能轻易采取伤害普通大众利益的惩罚措施。 联邦司法部支持拆散微软的另一个论点是：一拆为二后，那个经营应用软件业务的新公司将会推出Linux 版本和UNIX 版本的办公室大全（MSOffice），此举将会使这两种操作系统迅速获得强大的实力与视窗竞争。 可是，从常识上看，司法部的这种论断同样令人费解。 首先，由于担心苹果公司退场不玩了，微软多年前就已开发出麦金塔（Macintosh）版本的办公室大全。事实证明，此举并没使麦金塔操作系统额外增强了与视窗竞争的实力。 其次，Linux和UNIX都是主要用于服务器和工作站的操作系统。在绝大多数高科技公司，昂贵的服务器一般都被放置在恒温隔音的专用工作间中，只有少数高级科技人员凭借密码才能进入。显然，不大可能有哪位软件工程师会在服务器上鼓捣Excel或Power Point等办公室大全软件。对此问题，法官和控方律师是真的不懂电脑常识还是故意装糊涂？ 最后，多数高科技业人士认为，简单地将微软一拆为二后，MSOffice作为微软最赚钱的部门，因不再会被微软其它部门挪用赢利，其实力和垄断地位将更加稳固。最终结果，很可能是一个微软霸王摇身一变成为微软和“微硬”两个霸王。而普通消费者又能从中得到什么好处呢？ 如果将微软一拆为二，不仅探险家浏览器将无法与视窗搭配，视窗中原来一直免费附带的多媒体、日历、计算器、游戏、图画本等应用软件都将被踢出，这意味着消费者必须花钱分别购买这些软件，因而要付出更高的价格。此外，微软投入巨资研制的语音识别应用软件一旦成功，也将无法应用于视窗系统，使新一代声控界面操作系统革命的成果将化为泡影，以跨平台功能集成化为特征的下一代微软视窗（NGWS）可能将永远无法问世。还有，将微软拆散后，如果因股票大跌使股票期权形同虚设，微软将无法保留素质一流的软件技术精英，那么依赖微软技术支持的用户将会大吃苦头。 最后，在微软案第一回合的较量中，微软和美国司法部都花了大约一千万美元的诉讼费。司法部那边是纳税人的银子，敞开了花也不会心疼。微软这边自然会把巨额诉讼费打入成本，把损耗转嫁到消费者身上。在这场世纪大案中，消费者有可能沦为真正的冤大头。 诺贝尔经济学奖得主、美国经济学家弗里德曼（Milton Friedman）公开表示，微软诉讼案简直就是劳民伤财。他批评道：“在电脑产业中，科技的进步比法庭和司法诉讼的步伐要快得多。到这场官司了结时，谁会知道电脑产业的局面是什么样呢？肯定已是面目全非。邀请政府出面调停，等于是为未来的政府管制敞开了大门。”按照弗里德曼的经济理论，因发明专利、商业秘密、自由竞争所造成的垄断根本就不能算是垄断，只有因政府管制而形成的垄断才是最大的祸害。 　

八、市场竞争与政府角色 在以高科技和信息产业为主体的美国“新经济”中，企业对市场垄断地位的狂热追求已成为一种值得注意的新现象。高科技产品虽然在研制阶段具有高投资、高风险等特点，但由于数字化和网络化的优势，定型产品的制造和运输只不过是简单复制和网络数据传输，因此，产品一旦能够成功地占领市场，由于再生产的边际成本近乎于零，即使大幅度降低价格仍然可以获得巨额利润。这样，市场竞争的重点已不再是价格竞争，而是创新发明和超越陈旧技术的竞争。 此外，当代高科技领域超乎寻常的飞速发展和空前激烈的市场竞争，已使某一家企业长期占据自然垄断地位、轻易地获取垄断利润的局面被彻底打破。微软和英特尔等垄断企业的日子其实并不好过，他们的垄断地位很可能是暂时和脆弱的。如果在创新发明和技术超越方面稍有闪失，微软和英特尔都有可能象当年的蓝色巨人IBM一样虎落平川。 当今之世，高科技企业凭借技术创新千方百计地追逐市场垄断地位，而层出不穷的科技创新又不断地打破原有垄断，不知不觉中推动了产品价格的下跌和消费需求的增长，形成一轮又一轮的市场竞争和产品创新，已成为“新经济”的一大特征。《谢尔曼反垄断法》这种百年老例，已需要依据二十一世纪市场竞争的新情况和新问题加以修订。 对微软案的审理，显然将对美国未来的高科技产业政策产生重大影响。如果无视市场竞争的新情况和新问题，一味过重地惩罚微软，开了政府以空前规模管制高科技产业的先例，将会使高科技产业中的冤家对手们走上官商勾结、依赖政府插手这种不正当竞争的路子。微软仗恃垄断力量将有开拓性的小公司踢出市场固然不是好事，但政府动用行政和司法手段管制自己一无所知的高科技产业，其结果可能更糟。政府在市场竞争中的理想角色是看门打更的守夜人，而不是出场掐架、扶弱锄强的英雄好汉。 实际上，高科技产业瞬息万变，互联网络发展一日千里，市场本身自有调节功能。1993年5月11日，盖茨曾对美国在线总裁凯斯（Steve Case）扬言：“我可以买下你公司的20%，也可以买下你的整个公司，或者我自己可以进入在线服务产业，然后埋葬你。”迄今，微软连美国在线的1%都未能买下，反倒是美国在线在竞争中不断壮大，先是以42亿美元收购了网景，接着又以1060亿美元天价兼并了全球第一大媒体公司时代华纳集团，成为互联网领域的巨无霸。相形之下，微软虽然击败了网景，夺取了浏览器市场的控制权，但微软在互联网领域的控制力不升反降。 事到如今，盖茨终于意识到，互联网产业远比预想的要开放和复杂，网络浏览器只是一个软件而已。微软当年忽视在线服务产业，拼死与网景掐架，试图以浏览器软件控制互联网，实际上在某种意义上是犯了战略性错误。如今不是网景，而是微软目标之外的美国在线、雅虎（Yahoo）、亚马逊（Amazon）和电子湾（eBay）等成了互联网领域的主角。网景的被兼并，美国在线的崛起，微软神话光环的失色，正是市场竞争和调整的结果。 　 九、微软逃脱被拆分之劫 2001年春季，美国经济和华尔街股市持续增长的繁荣盛世凋谢不振，停滞衰退局面呈现，高技术产业从经济成长的“火车头”变成了“拖油瓶”。在一片萧瑟之中，微软案的动向一时显得格外引人注目。 在美国的高科技企业中，微软处于牵一发而动全身的特殊地位。微软与很多电脑企业之间有着一损俱损、一荣俱荣的复杂关系，康帕（Compaq）和戴尔（Dell）所在的得克萨斯州多年来就一直拒绝加入起诉微软的行列。此外，微软占纳斯达克股票市场的比重已高达11%左右，近年来，微软股票与纳斯达克指数下跌幅度的曲线惊人地相似。如果政府不顾整体经济状况，继续对微软痛下杀手，将有可能对高科技产业雪上加霜。很多人担心，在经济动荡之时，如果联邦政府和法院不计后果，愣要强制拆散微软，将有可能对美国经济、高科技产业和全球消费者造成无法预料的冲击。如果听任政府里那些缺乏高科技背景的法官和律师瞎折腾，一旦在高科技企业中引发负面的连锁反应，使经济减速演变为一场旷日持久的经济萧条和全球性经济衰退，真到那会儿，恐怕哭爹喊娘也来不及了。 2001年6月，联邦上诉法院以7比0的投票结果，以证据不足为理由驳回了联邦地方法院的初审判决。上诉法院裁定，微软将浏览器与视窗捆绑销售的做法并不违法，而是一种合法的创新和整合。上诉法院法官认为，微软处于垄断地位是事实，但由于个人电脑操作系统需要标准化，所以垄断实际上是一种很难避免的现象，如果垄断者不是微软，也可能会是另一家厂商。但是，上诉法院判决，微软滥用垄断地位与一些电脑销售商签订排斥竞争的合同以及微软打压苹果和Java软件开发商的商业策略是违法的。此外，由于地方法院法官杰克逊曾发表过盖茨是“拿破仑第二”之类有偏见的言论，上诉法院在判决书中裁定，地方法院应指定另一位法官重新审理微软案。 同年9月，联邦司法部发表声明，决定不再要求以拆分方式处罚微软，并撤消对微软将浏览器与视窗捆绑销售的指控。根据与司法部达成的初步和解协议，微软同意政府对其今后的经营行为实施一些限制措施，停止违法的商业运作，但这些限制已没有初审裁决时那么严峻。这样，微软终于逃脱拆分之劫。 微软被控垄断一案涉及到一系列高度专业化的现代科技、市场经济、知识产权、反垄断法等法律法规，需要动员大批科技、经济和法律专家研究分析微软对市场垄断的程度，以及这种垄断是否妨碍科技进步和经济效率。因此，这场诉讼官司必然旷日持久，耗资巨大，而且很难有一个明确清晰的结论。此外，反垄断法中很多地方模糊不清、模棱两可、变数极大，这样，受整体经济状况、科技创新速度、股票市场风雨、政治格局变迁等诸多因素的制约和影响，反垄断官司往往出现一朝天子一朝臣的现象。在当前经济衰退和信息业萧条的形势下，联邦政府和法院对微软网开一面，早已在人们意料之中。 应当指出的是，美国的反垄断诉讼其实并非笼统地反对一切垄断和超级企业。全球经济竞争，谁都担心本国企业规模过小；数字化网络革命，人人向往赢家通吃。在这方面美国人并不缺心眼儿，当代美国经济正是以超级跨国垄断公司为特色的。20世纪90年代是美国经济史上公司兼并的一个高锋时期，一些规模空前的超大型垄断公司接连问世。尽管垄断公司之间存在激烈竞争，但拥有上千亿资产的垄断公司内部的经营管理和科研开发却是计划经营，把原来需经市场交易才能完成的资源配置优化实现，极大地降低了交易成本，提高了整体竞争力和创新能力，以更优质的产品和更低廉的价格赢得全球消费者，从而轻易击败小公司竞争对手。当代美国著名法官兼法学家、法律经济学派创始人波斯纳（Richard A.Posner）甚至认为：“垄断是鼓励创新的一种途径，其主要理由是，成功的创新和成本最小化对垄断者的回报通常是较大的。” 那么，为什么联邦政府对波音（Boeing）与麦道（McDonnell Douglas）、奔驰（Mercedes Benz）与克莱斯勒（Chrysler）、AOL与时代华纳（Time Warner）等大公司之间的合并和垄断地位大开绿灯，但却唯独跟微软公司过不去呢？ 这里的奥妙在于，尽管微软视窗处于市场垄断地位并不违法，但微软的特别之处在于，它利用竞争形成的垄断和市场标准地位设置了一种无形的垄断壁垒。尽管操作系统产品利润可观，但其它电脑软件厂商却因标准壁垒而无法自由进入市场，根本没法与微软竞争。设置垄断壁垒的损招儿虽然很多，但象微软这样通过竞争赢得标准地位来设置垄断壁垒的招术却是最高明的，也是最让人恨得咬牙切齿但却又无可奈何的，因为个人电脑市场确实需要标准。在个人电脑时代，微软控制了操作系统标准，等于同时控制了电脑硬件和应用软件的命脉，使英特尔、康帕这样著名的高科技企业也不得不甘拜下风，老老实实地与微软签订排斥竞争的合同，一点儿脾气也不敢有。 更令人担忧的是，在以开放和兼容为特征的互联网时代，野心勃勃的微软干扰以兼容性为特点的Java语言，凭借雄厚的财力和视窗的垄断地位为其浏览器软件保驾护航，企图建立全新的市场标准和垄断壁垒。如果联邦政府不闻不问，听任微软再次抢占互联网络和数据通讯产业的市场制高点，形成垄断性网络浏览器标准，将网络门户、电子商务、信息高速公路甚至整个国民经济和社会生活置于微软浏览器的控制之下，将有可能对市场竞争和科技创新造成摧毁性破坏，其社会后果更是不堪设想。在此意义上说，联邦法院起诉微软，正是为了防止出现垄断性网络标准，维护美国的整体国家利益。 然而，在三年的司法诉讼过程中，由于高科技领域白热化的市场竞争，网络和数据通讯技术的飞速发展，加上互联网的高度开放性以及诉讼官司的制约，微软企图建立垄断性网络标准的野心和梦想已化为泡影。与此同时，由于互联网的崛起，个人电脑和微软视窗已经丧失了在信息产业中的中心地位，微软的垄断性力量已遭到了前所未有的结构性削弱。再加上经济停滞和衰退，人们甚至颇为怀念当年微软DOS和视窗不断升级换代、引发电脑硬件更新狂潮和信息产业极度繁荣的好年景，盼望微软再次推出带动电脑硬件升极的“杀手”软件，刺激新一轮的市场需求。在此形势下，过重地惩罚微软显然已不符合美国的整体国家利益。 在市场经济中，垄断，还是反垄断，是一个极为复杂的问题，不可能有一个统一明确的结论和千古不变的标准。轰动全球的微软一案究竟是劳民伤财、多此一举，还是杀一儆百、功在千秋？这尚待百家争鸣，深入探讨。 　

后记 一次愉快的精神之旅 　 编写完《美国宪政历程》，看着这些不知修改过多少遍的文稿，我如释重负，同时感到了莫大的欣慰。 在过去的两年时间里，除了撰写了几篇学术评论和时事评论外，我以极大的兴趣和热情全身心地投入到本书的写作和编辑中。对于我这样一个从未受过专门系统法律训练的人来说，这个领域既充满了诱惑，也有很大的风险。不过，我想到当代美国最有影响的法学家兼法官（联邦第七上诉法院）波斯纳的一句名言：“法学应当使外行人也感兴趣，自己多少有点安慰。”如果法学能够使外行人感兴趣的话，也就无法排除感兴趣的外行人来从事有关法律的业余研究工作。既然国内有那么多没有任何法律专业背景训练的职业法官和律师，而且，也没有法学教授来潜心写作美国宪政史的入门书，那么，由几位研究美国历史和国际关系的学者来写作美国的宪政历程，作为抛砖引玉之用，看来也不能说太出格。 当然，最重要的还是，宪政史研究是一个跨学科的领域，并不是法律专家的“非我莫入”的禁区。以美国为例，美国大学法学院三年制的法学博士（J. D.）教育主要是一种法律职业训练，侧重于实用而非学术，其目的是培养合格的律师。而法学领域的学术研究则是一种跨学科的交叉综合，比如，经济系在政府经济法规、产权制度、反托拉斯法、公司法等课题，政治系在美国宪法、司法制度、立法过程、政治法律思想等课题，社会学系在法律社会学、犯罪学、刑罚理论等课题，历史系在宪政历史、宪法史、法律思想史等课题，都扮演非常重要的角色。此外，由于英美普通法传统和案例教学法的影响，美国大学的法律教育不可避免地与法律史和政治法律思想史密切相关。 相比之下，中国虽然没有发达的法学教育，却有着庞大的法学学位获得者。我本人就是一个“法学”硕士。不过，这个中国社会科学院研究生院的一个法学硕士学位（1985年），和绝大多数中国法学学位一样，并没有真正的“含法量”，因为我的专业学科是国际政治和国际组织。而中国的学位分类中，包括党史和政治思想教育在内的所有政治学都属于法学范畴。从这个角度说，中国培养的“法学”学位获得者之多，大概连“诉讼之国”的美国都望尘莫及。 1988年，在师从杨生茂教授六年后，我从南开大学历史研究所获得了美国外交史方向的史学博士（博士论文后以《争吵不休的伙伴——美援与中美抗日同盟》为题由广西师范大学出版社出版）。我随后南下金陵古城，在南京大学-霍普金斯大学中美文化研究中心开始了我的职业学术生涯，一直为中心的美国学生讲授中美关系和国际冷战史，间或也给南京大学本科生和研究生讲授20世纪美国、中美关系史和美国外交史，为促进中美两大民族年轻一代的相互理解和相互尊重贡献自己的绵薄之力。授课之余，利用中美中心丰富、精当和更新迅速的外文书刊，围绕着中美关系、中美外交史和国际关系理论展开一些学术研究和写作。经过十几年的努力，虽然成就不大，但自认为还算扎扎实实，研究工作开始有了驾轻就熟之感，一些研究成果也被同行学者所接受，用一句比较土的话来说，至少“混了个脸儿熟”。 但就在这个时候，我忽然对美国宪政史产生了浓厚的兴趣。 1999年夏初，南开大学社会科学处处长王正毅教授邀请我给“全球化和区域主义”国际讲习席班学员作一个有关国际体制作用的主题发言。为此，我特地撰写《对国际体制和国际制度的理解和翻译》一文（后发表在《国际问题研究》2000年第4期）。在南开期间，我与正在南开历史所义务讲学的美国宾西法尼亚印第安纳（Pennsylvania Indiana）大学历史学教授王希博士邂逅相遇。承他不弃，送我一本他刚刚在北京大学出版社出版的《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》。回到南京后，我很快就读完这本极为出色的著作，对美国宪政的丰富内涵有了较为全面和深入的认识。 是年夏天，我在美国西雅图参加了“美国的世界作用以及对中国的影响”为题的中美年轻学者对话会。社科院美国研究所金灿荣博士也是与会代表。他是我的老朋友，当年我们同在美国所读研究生，我比他高两级，我学美国外交，他读美国政治，但后来他师从北京大学袁明教授攻博，转向了美国外交的研究。会余时间，我们漫步在电影“sleepless in Seattle”（《西雅图夜未眠》/《西雅图不眠夜》）中出现过的海滨码头，一起交流读王希书的体会，得出了同样的看法：美国宪政史和法治史在国内是个亟待开拓的领域，而且，美国人的宪政观和法治观对其外交的内在目标和外在行为方式都生产了重点影响。从美国人早期追求航海自由权、到威尔逊对国际联盟的痴迷、到罗斯福的“四警察”观念（即二战后由美英中苏四大国像警察一样维持各自所在地区的国际安全和稳定）和联合国构想，再到当前美国克林顿政府对国际体制和国际制度不遗余力的倡导和推动，无一不与其国内宪政观念和法治经验密切相关。显然，没有对美国宪政的一定理解，对美国外交政策的解释和美国国际关系理论的评析是很难深入下去的。 这一考虑激活了我内心中对美国宪政法治的潜在兴趣。我过去对美国宪政一直有所注意，80年代初读硕士研究生时，我给导师杨生茂教授写的第一篇读书报告就是《美国宪政史上的联邦法令废止权》（14年后，该文经大量修改后终于发表在《美国研究》2001年第2期）。1995年秋，根据自己在美国华盛顿的直接观感，为《读书》写了《在美国焚烧国旗是否合法？》（最近，日本东京大学出版社来信，告之他们将把该文编入日本的中文教材），随后，在研究美国对少数族裔和妇女等弱势社会群体照顾性的“肯定性行动”计划时，更是涉及到不少美国联邦最高法院的民权案子。 2000年新学年开始，我毅然放弃了在前述“国际体制和国际制度”一文基础后写作介绍美国“multilateralism”（多边体制论，也译多边主义）的计划，开始了自己在美国宪政史的探索和冒险。遗憾的是，比较美国汗牛充栋的宪政文献，有价值的中文著述实在是少的可怜。除王希书外，余下的似乎只有南京大学法学院张千帆教授的《西方宪政体系·美国宪法》。与王希书按历史进程来讨论美国宪政的“史论”不同，该书按美国宪政的主要问题，对美国宪法原则进行了法理的分析。另外，台湾学者朱瑞祥写过一本《美国联邦最高法院判例史程》，以一系列案例穿起了美国最高法院的演变。 还有两本翻译著作引起了我的注意，它们是柯特勒的《美国八大冤假错案》和Peter Irons的《为权益而战》。它们以讲故事的形式讲述了美国法治史上的冤假错案，和小人物为维护自己宪法权利进行的不屈不挠的斗争。这两本书，内容生动，评论犀利，非常精彩，在美国好评如云，的确反映出美国学者对本国宪政制度的批判精神和政府滥用司法权力的警觉态度。但是，当它们移植到中国的语境中就会出现误读的可能性，因为美国的一般读者对自己生活的法治环境有相当多的切身体验，也比较容易理解美国法治的“阴暗面”只是其完备法治的一小部份，但对于没有过在美国生活体验的一般中国读者，这一“阴暗面”可能会被不自觉地放大成为美国宪政和法治的全部，而且，由于作者是美国知名学者，作品又是有影响的著作，因而就增加了这种印象的权威性。中国的批判家就可以振振有辞地说：“有必要强调美国宪政和法治的长处吗？美国人自己都说自己的法治问题成堆！”

这里的确向我们提出一个严肃的问题。我们的学者在挑选译介西方著作时，在突出我们的个人偏好时，一定要照顾到全面；在赞赏另类时，更应该突出主流。在人文学术中，有时新不一定比旧好，有时新可能还不如旧。在其名著“Politics among Nations”（《国际政治》）中，国际政治学权威Hans J.Morgenthau开篇就指出：“在政治理论中，新鲜突兀未必是优点，源远流长也未必是缺点。”不幸的是，中国学界似乎已形成了某种传统，译介近现代西方学术时较多地选择经典和主流，但译介当代作品时似乎更多地注意标新立异的枝干，而非源远流长的传统。在我看来，不同社会间的交往和交流应该跟人与人交往一样，尽量了解、借鉴甚至是学习对方的长处，取长补短，共同发展。过多纠缠于历史的纠葛和偶然的冲突，陷于某种受害者、胜利者或救世主的心态而不能自拔，绝非是一个伟大民族自谦、自信和自强的表现。这绝非无的放矢，看看在过去的几年里中美两国一些不负责任的媒体和学者对相互嘲弄、彼此揭短甚至是攻击谩骂的热衷，就可见一斑。 这一观察确定了我从事美国宪政史探讨的一个原则：作为这一研究领域的一个后来者，我要虚心地学习和阅读其他学者的著述；作为身处一个法制远非健全、人治常常代替法治社会中的观察家，我将努力寻求一个法制相对健全、宪法为其立国之本社会的法治精粹和宪政经验。在具体做法上，利用自己作为历史学者善于叙事、对细节的敏感和对美国历史发展背景熟悉的优势来讲述美国宪政法治发展演变的故事。于是，我打算以“美国伟大的[国会]法律和[联邦最高法院]判决”为题分别讲述十大判决和十大法律的故事。 当我向远在美国的王希教授和我的老朋友陈伟提出这一设想时，得到了他们热情的赞扬，并建议我把判决和法律分开来作。由于判决的案例故事如此丰富多彩、惊心动魄，它自然成为了我的首选。更为重要的是，老友陈伟与我不约而同地对判决问题产生了兴趣，并在我之前开始在国内的《读书》、《南风窗》和海外的《世界周刊》以及网上电子刊物《华夏文摘》和《国风》发表他的美国法律纵横谈。他的欣然加盟大大提高了本书的可读性和思想性，缩短了与读者见面的时间。 本书的合作成为我们近20年友谊的小小高潮。我们是东北师范大学（长春）1978级校友，我在历史系，他在政治系。1982年初大学毕业前夕，我报考了中国社会科学院美国研究所，他报考了苏联东欧研究所，由此我们开始相识。我于当年如愿以偿，他却在赴京复试后马失前蹄，但我们一直保持了书信联系。1984年他终于如愿以偿，成为苏东所外交与国际关系专业研究生。此后，我们有一段很愉快的交往，包括一起为国务院国际问题研究中心提供一份美苏关系的咨询报告，一起去采访原国民政府驻印度远征军副总司令郑洞国将军，探讨美援对中美抗日同盟以及中共、国民党、美国、苏联四角战略关系的影响。1990年前后，我们突然对中国参加朝鲜战争的决策过程产生了共同兴趣，从各种零星的材料中吃力地试图弄清楚周恩来1950年10月8日赴苏联与斯大林讨论苏联空军援助和中国参战的行程，弄清楚周恩来此行究竟是带着参战的决定还是没有？为此，陈伟采访了周恩来此行的翻译师哲和机要秘书康一民，经师哲引荐，他还采访了周恩来的军事秘书、原总参作战部副部长雷英夫。但由于缺少完整的第一手档案资料，除了弄清楚周恩来的行程外，第二个问题还是一锅粥。所以，我们的第一次合作研究除了留下一批认真讨论的信件外，并没有成果发表。这一困扰冷战史学者的“世界性难题”，直到1996年俄罗斯方面档案公开才最终水落石出。 陈兄后来留学美国，就读华盛顿大学并获得电脑信息技术硕士学位，成为一位数据库高级技术主管。1992年和1994年我两次赴美进修研究，都在华盛顿见到他。但1998-2000年间，我们的联系一度中断。1999年秋－2000年春，我在霍普金斯大学高级国际问题研究院作了一个学期的高级访问学者，太太和女儿同行，住在华盛顿远郊。2000年秋，我们恢复联系后，这才发现我们当时近在咫尺，住在同一个社区，我女儿琬洁和他女儿陈晨还在同一个学校上学。更令人不可思议的是，陈晨竟然曾无意中为琬洁当过英语翻译。那时，可怜的琬洁一句英文不懂，作数学作业时像国内一样把答案直接写在书上，老师比划半天她也不明白。老师只好请来高年级的陈晨，用中文向琬洁解释说，不要把答案直接作在书上，因为美国的教科书为学校所有，要传给下届学生。这虽然是戏剧性的巧合，但我宁愿把它看作是一种神秘的力量要我们的友谊延续到两个孩子身上。 陈兄不仅及时完成了他所承担的案例（就这一点，我就要深深地感谢他，因为他是在极其繁忙的工作之余，牺牲自己的休息时间完成这些写作的），而且审读了全部文稿，提出了极为宝贵的修订意见，同时他还对大到全书的整体构思、案例的选择，小到书名的确定、脚注的核对都作出了不可缺少的贡献。比如，他对我最初提出的“伟大判决”很不以为然，因为Scott案可以说是最高法院“最糟糕”的判决之一。这提醒我在案例的选择上不能仅仅着眼于“伟大”，而且要注意到“恶劣”。最高法院的大法官决非不食人间烟火的圣人，他们也像凡人一样会犯错误，而且因为特定的地位会犯大错误。 为了书中某个术语的翻译、某个概念的表述、某个段落的安排、某个引文的核对，陈兄在过去一年中给我打来了十几个周末越洋电话，我们常常一谈就是几个小时，直到电话卡用完为止。更不要说相互间的上百份电子邮件，无数次的稿件传送。由于文字处理系统的差异，我们在文稿修订方面费尽心机。他的认真态度实在是难能可贵。 同样，山东大学历史文化学院的白雪峰博士也给我友好的帮助。2001年初夏，我参加了白雪峰的博士论文《沃伦法院研究》的答辩。这可能是国内第一篇以宪政史为题的美国史博士论文，写得相当扎实。白雪峰对沃伦法院处理的一些著名的公民自由和权利的案件很有研究，在此基础上，他为本书贡献了三个精彩的案例故事。 这样一本小书还得到了两位资深美国宪政史学者的支持。2001年7月，我和国内15位学者一起参加了Hawaii大学东西方中心、北京大学主办的“讲述美国和中国”讨论班。讨论班上，我结识了City College of San Francisco （旧金山市立学院）社会科学教授、美国宪政史专家Laurene Wu McClain（伍淑明）女士，向她请教了有些不易在书本上获得的美国司法程序和地方法院的知识。作为华裔教授，我很希望她能够为我的项目撰写一篇有关华人的案件，2002年初她寄来《从受害者到胜利者》。接着，我希望她能再写一篇二战中日裔美国人受迫害的案子，她再次欣然同意，不过不是由她亲自来写，而是请她的丈夫、California大学伯克利校区法学院法治史教授Charles J.McClain教授来撰写。Charles教授还是该法学院法学和社会政策项目副主席（Vice Chairman, Jurisprudence and Social Policy Program），研究少数族裔宪法权利的专家。 中华美国学会会长、中国社会科学院美国研究所所长王缉思教授忙里偷思阅读了部份书稿，并针对书稿的若干不足提了意见，写出一篇精彩序言。他在文中对美国宪法宗教背景和自然权利观念的精辟分析，对书名中“宪政”一词的题解，使全书大为增色。至于序言中那“不识抬举”的戏言，也体现出作者特有谦虚和幽默。 这一项目设计的初期，王希教授提出了非常专业的意见。美国South Illinois大学历史系教授、2000-2001年度在南京大学任教的富布莱特学者Sam Pearson，对我所选择的案例提出过意见和建议。在此，表示我深深的谢意。 我还要特别感谢现任美国Truman总统图书馆馆长的Michael Devine博士。虽然他与这个项目没有任何直接的联系，但是，1998－1999年度他在中美文化研究中心任教期间我们之间进行的无数次长谈交流，不仅让我分享了他对美国政治、外交、社会等各种问题的深刻见解，而且促使我重新认识象牙塔内学院派历史学家（academic historian）的社会责任。作为1999－2000年度美国公共历史学家组织的主席，他给我讲述他是如何从一个只为同行而写作的学院派外交史学者，转变为一个以服务公众为己任公共历史学者（public historian）的个人经历。他讲故事的天才提醒我时刻不要忘记，只有生动的故事才会有鲜活的历史，才会吸引你的读者。 2002年4月，在书稿的第二稿完成后，我有机会陪同20多位美国国会两院议员在上海、南京和北京考察交流一个星期。这些议员有一半是律师出身，与他们的交流使我受益非浅，让我对美国的法治文化有了进一步的体验。曾经担任过Texas最高法院法官的众议员Lloyd Doggett，还和伍淑明教授一起为我写推荐信，帮我争取到Ford基金会北京办事处的小额资助，使我能够在2002年夏去Hawaii东西方中心（East-West Center）客座研究四个星期，利用Hawaii大学的资料，借机对书稿进行最后的修改定稿。因此，我要感谢这些给予我帮助的机构和个人。 贵州人民出版社编辑程亦赤先生曾经对这一选题很感兴趣，并从出版的角度提出了一些有益的意见。遗憾的是，我根本无法在他所希望的时间表内完成编写工作。中国法制出版社社长祝立明先生对项目鼓励有嘉，促成本书的及时面世。对这两位编辑朋友，我非常感谢。 最后，我要感谢我的妻子吴耘和女儿琬洁。我把应该陪伴她们的几个寒暑假和许多其他休息时间都用来写作和修改书稿。她们对我的工作表示了充分理解，毫无怨言，一如既往。吴耘还以她理解英文的卓越能力，帮助我弄清楚一些最高法院判决中复杂的句式及其含义。 在现代学术体制，这个既没有正式“立项”亦无任何机构直接“资助”的项目实在是微不足道。但敝帚自珍，想到它得到这么多海内外老友新朋的慷慨相助时，每每令我感动不已。朋友们的热情和友情，写作和编辑本身所具有的挑战性，以及这些故事所蕴藏的无限勇气、丰富哲理和超凡智慧，使这项工作成为我从未经历过的一次精神旅行，愉快无比，也使同期一些复杂繁琐的学术体制给我带来的种种不愉快统统消失得无影无踪。 在这一小项目即将完成之际，国家教育部将我申报的“联邦最高法院与美国法治的历史实践”列为教育部资助项目。这样，这本书最终还是没有逃脱现代学术体制的束缚，而成为资助项目的前期工作和阶段成果。 我真心希望，新的项目能够像这个“没有名分的项目”一样，带领我进行一次新的、更为愉快的精神旅行。 　 任东来 2002年7月1日于夏威夷东西方中心

附录一 美国《独立宣言》 　 　 一七七六年七月四日大陆会议， 美利坚十三个联合邦一致通过的宣言 　 在有关人类事务的发展过程中，当一个民族必须解除其和另一个民族之间的政治联系，并在世界各国之间依照自然法则和自然神明取得独立和平等的地位时，出于对人类公意的尊重，必须宣布他们不得不独立的原因。 我们认为下面这些真理是不言而喻的：造物者创造了平等的个人，并赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府，而政府之正当权力则来自被统治者的同意。任何形式的政府只要破坏上述目的，人民就有权利改变或废除它，并建立新政府；新政府赖以奠基的原则，得以组织权力的方式，都要最大可能地增进民众的安全和幸福。 的确，从慎重考虑，不应当由于轻微和短暂的原因而改变成立多年的政府。过去的一切经验也都说明，任何苦难，只要尚能忍受，人类都宁愿容忍，而无意废除他们久已习惯了的政府来恢复自身的权益。但是，当政府一贯滥用职权、强取豪夺，一成不变地追逐这一目标，足以证明它旨在把人民置于绝对专制统治之下时，那么，人民就有权利也有义务推翻这个政府，并为他们未来的安全建立新的保障——这就是这些殖民地过去逆来顺受的情况，也是它们现在不得不改变以前政府制度的原因。 当今大不列颠国王的历史是一再损人利己和强取豪夺的历史，所有这些暴行的直接目的，就是想在这些邦建立一种绝对的暴政。为了证明所言属实，现把下列事实向公正的世界宣布： 他拒绝批准对公众利益最有益、最必要的法律。 他禁止他的总督们批准急需和至关重要的法律，要不就把这些法律搁置起来等待他的同意；一旦这些法律被搁置起来，他就完全置之不理。 他拒绝批准允许将广大地区供民众垦殖的其他法律，除非那些人民情愿放弃自己在立法机关中的代表权，但这种权利对他们有无法估量的价值。只有暴君才畏惧这种权利。 他把各地立法机构召集到既不方便、也不舒适且远离公文档案保存地的地方去开会，其唯一的目的是使他们疲于奔命，顺从他的意旨。 他一再解散各殖民地的议会，因为它们坚定果敢地反对他侵犯人民的各项权利。在解散各殖民地议会后，他又长时间拒绝另选新议会。但立法权是无法被取消的，因此这项权力已经回到广大人民手中并由他们来行使。其时各邦仍然险象环生，外有侵略之患，内有动乱之忧。 他竭力抑制各殖民地增加人口，为此，他阻挠《外国人归化法律》的通过，拒绝批准其他鼓励外国人移居各邦的法律，并提高分配新土地的条件。 他拒绝批准建立司法权力的法律，借以阻挠司法公正。 他控制了法官的任期、薪金数额和支付，从而让法官完全从属于他个人的意志。 他建立多种新的衙门，派遣蝗虫般多的官员骚扰我们人民，并蚕食民脂民膏。 在和平时期，未经我们立法机关的同意，他就在我们中间驻扎常备军。他使军队独立于民政权力之外，并凌驾于民政权力之上。 他同一些人勾结，把我们置于一种与我们的体制格格不入且不为我们的法律认可的管辖之下。他还批准这些人炮制的假冒法案，来到达下述目的：在我们这里驻扎大批武装部队；用假审讯来包庇他们，使那些杀害我们各邦居民的谋杀者逍遥法外；切断我们同世界各地的贸易；未经我们同意便向我们强行征税；在许多案件中剥夺我们享有陪审团的权益；编造罪名把我们递解到海外去受审；在一个邻近地区废除英国法律的自由制度，在那里建立专横政府，并扩大它的疆界，企图使之迅即成为一个样板和得心应手的工具，以便向这里的各殖民地推行同样的专制统治；取消我们的特许状，废除我们最宝贵的法律，并且从根本上改变了我们的政府形式；中止我们自己的立法机构，宣称他们自己在任何情况下都有权为我们立法。 他宣布我们已不在他的保护之下，并向我们开战，从而放弃了这里的政权。 他在我们的海域大肆掠夺，蹂躏我们的海岸，焚烧我们的市镇，残害我们人民的生命。此时他正在运送大批外国佣兵来完成屠杀、破坏和肆虐的勾当，这种勾当早就开始，其残酷卑劣甚至在最野蛮的时代也难出其右。他完全不配做一个文明国家的元首。 他强迫在公海被他俘虏的我们公民同胞充军，反对自己的国家，成为残杀自己朋友和亲人的创子手，或是死于自己朋友和亲人的手下。 他在我们中间煽动内乱，并且竭力挑唆那些残酷无情的印第安人来杀掠我们边疆的居民。众所周知，印第安人的作战方式是不分男女老幼，一律格杀勿论。 在这些压迫的每一阶段中，我们都曾用最谦卑的言辞请求救济，但我们一再的请愿求所得到的答复却是一再的伤害。这样一个君主，在其品格已打上了可以看作是暴君行为的烙印时，便不配做自由人民的统治者。 我们不是没有顾念我们英国的弟兄。我们一再警告过他们，他们的立法机关企图把无理的管辖权横加到我们的头上。我们也提醒过他们，我们移民并定居来这里的状况。我们曾经呼唤他们天生的正义感和侠肝义胆，我们恳切陈词，请他们念在同文同种的份上，弃绝这些必然会破坏我们彼此关系和往来的无理掠夺。对于这种来自正义和基于血缘的呼声，他们却也同样置若罔闻。迫不得已，我们不得不宣布和他们分离。我们会以对待其他民族一样的态度对待他们：战时是仇敌，平时是朋友。 因此，我们，集合在大陆会议下的美利坚联合邦的代表，为我们各项正当意图，吁请全世界最崇高的正义：以各殖民地善良人民的名义并经他们授权，我们极为庄严地宣布，这些联合一致的殖民地从此成为而且是名正言顺地成为自由和独立的国家；它们解除效忠英国王室的一切义务，它们和大不列颠国家之间的一切政治关系从此全部断绝，而且必须断绝；作为自由独立的国家，它们完全有权宣战、媾和、结盟、通商和采取独立国家理应采取和处理的一切行动和事宜。 为了强化这篇宣言，我们怀着深信神明保佑的信念，谨以我们的生命、财富和神圣的荣誉，相互保证，共同宣誓。 　 ------------------------------------- （任东来按：受李道揆教授文章[李道揆：“美国《独立宣言》中文本译文的问题及改进建议”，《美国研究》，2001年第2期]的提示，结合自己目前进行的研究，笔者不揣冒昧，在《美国历史文献选集》的译文[中国翻译出版公司翻译，美国驻华大使馆新闻文化处出版，1985年]和《1765——1917年的美国》的译文[谢德风等选译，北京三联书店，1957年]基础上，试着重译《独立宣言》。现拿出来，供各位学者专家批评指正。 ） 　 ------------------------------------------